SAMENVATTING

Hof Den Bosch, 13 februari 2020 – Nadat een leidinggevende op een feestje twee vrouwelijke collega’s ongewenst op intieme lichaamsdelen heeft betast, zegt werkgever hem nu ‘op eieren te lopen’ om het vertrouwen te herstellen. Twee weken later plaatst werknemer een blog over een matroos die een onbekende vrouw op de mond zoent. Fout, vindt werkgever.

De zaak

De werknemer trad in 1989 in dienst bij Omroep Zeeland. Hij werkt als senior eindredacteur en stuurt in die hoedanigheid tussen de 10 en 15 mensen aan. In januari 2019 klaagden twee vrouwelijke collega’s over seksuele intimidatie door de werknemer jegens hen tijdens een afscheidsfeestje en over zijn overmatige alcoholgebruik. In afwachting van het onderzoek is de werknemer geschorst. De omroep liet een bedrijfsrecherchebureau onderzoek doen, waaruit bleek dat de werknemer beide medewerksters ongewenst heeft betast. De werknemer heeft spijt betuigd. Op grond van de persoonlijke omstandigheden kreeg de werknemer geen ontslag maar hij is gewaarschuwd dat ontslag wel volgt bij een volgend incident. De werknemer heeft excuses aangeboden en met een mediator is de werkrelatie met de twee vrouwelijke collega’s hersteld.

Drie weken later plaatste de werknemer op zijn privé-facebookpagina een blog met een verhaal over een matroos die in het feestgedruis na de oorlog een wildvreemde tandartsassistente midden op straat kust en over een fotograaf die dat moment vastgelegde. De foto heeft hij bijgevoegd. Naar aanleiding van deze blog is de werknemer op non-actief gesteld. Eind maart meldde hij zich ziek. De werkgever vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) onder toekenning van de transitievergoeding aan de werknemer. De door de werknemer verzochte billijke vergoeding wijst de rechter af. De werknemer gaat in hoger beroep.

Het hof

Het hof bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter.

Overwegingen

De werknemer stelt dat niet zijn gedrag op het feestje tot onrust heeft geleid, maar het daaropvolgende onderzoek van het bedrijfsrecherchebureau. Het hof is het daar niet mee eens en vindt het juist verstandig dat de werkgever het onderzoek heeft laten uitvoeren door een gespecialiseerd extern bedrijf. De werknemer heeft een tweede kans gekregen. Daarvoor moest hij aan drie voorwaarden voldoen én er mocht op enig moment in de verdere carrière van de werknemer geen volgend incident plaatsvinden, anders zou de arbeidsovereenkomst alsnog worden beëindigd. Op 4 maart 2019 ging de werknemer weer aan het werk. Op 19 maart 2019 plaatste hij de bewuste blog op zijn privé-facebookpagina, waarover de directeur en de direct leidinggevende van de werknemer zeer verbolgen waren (en zijn).

Het hof oordeelt dat het schrijven van de blog niet los kan worden gezien van het voorval op 24 januari 2019, juist ook vanwege het moment waarop de werknemer de blog schreef. De werknemer stelt dat hij de blog schreef naar aanleiding van het overlijden van de matroos een maand eerder en dat het moet worden beschouwd als een onschuldig nieuwsitem. Het hof vindt het onbegrijpelijk dat de werknemer van alle nieuwsitems juist dít bericht (dat inmiddels al weer ‘oud’ nieuws was toen hij de blog plaatste) gebruikte voor een blog. De foto geeft het beeld van een intimiteit, terwijl de werknemer kort daarvoor ongewenste intimiteiten had gepleegd en zijn werkgever daar zeer zwaar aan tilde. Bij brief van 1 maart 2019 was de werknemer daar op indringende wijze op gewezen. Hij moest aan drie voorwaarden voldoen en hem hing ontslag boven het hoofd. Evaluatie zou plaatsvinden op 1 mei 2019. De werknemer zat dus nog ruimschoots in zijn ‘proefperiode’.

In de brief van 1 maart 2019 wordt duidelijk en heel uitdrukkelijk vermeld dat alleen met een schriftelijke berisping wordt volstaan als op uiterlijk 1 mei 2019 aan alle drie voorwaarden is voldaan. En dat de arbeidsovereenkomst alsnog wordt beëindigd als dat niet het geval is. Het incident was dus nog niet afgedaan, integendeel. De werknemer wist dat zijn gedrag onder een vergrootglas lag. En dat was ook terecht, gelet op de gebeurtenissen. Vanwege zijn hoge functie als senior eindredacteur met leidinggevende aspecten, had hij moeten begrijpen dat deze blog op dit moment onder deze omstandigheden volstrekt misplaatst was. Gezien de gebeurtenissen, hoefde (en hoeft) van de directeur en de direct leidinggevende niet te worden verlangd dat zij zich hier overheen, zoals de werknemer aangevoerde. Het hof oordeelt dat herplaatsing niet meer in de rede ligt want het nodige vertrouwen ontbreekt en van de werkgever hoeft niet te worden verwacht dat zij moeite doet dit te herstellen. De werknemer heeft hier al de kans voor gekregen maar met het plaatsen van het blog heeft hij het vertrouwen volledig onderuit gehaald.

Transitievergoeding – ernstig verwijtbaar handelen

Van ernstig verwijtbaar handelen is in deze zaak geen sprake, aldus het hof. Hoewel de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geheel is te wijten aan het handelen van de werknemer zelf.

De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.

Daarvan is in deze zaak volgens het hof geen sprake. Het was buitengewoon onverstandig van de werknemer om de betreffende blog te plaatsen, onder de toen geldende omstandigheden en de aan gestelde voorwaarden. Hij heeft daarmee zelf zijn pogingen om de verhoudingen weer te herstellen, onderuit gehaald. Maar een ernstig verwijt valt de werknemer ook weer niet te maken.

De werknemer heeft kennelijk onvoldoende inzicht in de kwalijkheid van zijn gedrag op 24 januari 2019 en daarna (hij vindt zijn gedrag slechts ongewenst). Dat hoeft de werkgever niet te accepteren omdat zij een zorgplicht heeft naar de rest van het personeel en ook omdat het nodig is om vertrouwen te hebben in de werknemer als senior eindredacteur. Dat wil echter niet zeggen dat de werknemer welbewust het risico heeft genomen dat hij met zijn gedrag de relatie met de werkgever ernstig zou verstoren. En zelfs als hij welbewust dat risico heeft genomen, dan is dat misschien wel verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar in de hiervoor bedoelde zin.

In de praktijk

Het hof zag een proefperiode in de brief die de werkgever schreef naar aanleiding van het ongewenste gedrag van de werknemer op een afscheidsfeestje jegens twee vrouwelijke collega’s heeft geschreven. De werknemer zou worden ontslagen, tenzij de werknemer:

  • het vertrouwen met de vrouwelijke collega’s zou herstellen;
  • het vertrouwen van de directie zou herstellen; en
  • dat hij zich als eindredacteur en onderdeel van de directie zou realiseren dat hij bij zijn vrouwelijke collega’s op eieren zou moeten lopen.

Volgens het hof schond de werknemer met zijn blog (in elk geval) voorwaarden 2 en 3. Daarom was het terecht dat de werkgever alsnog het dienstverband met deze werknemer wilde beëindigen

Bron:XpertHR